+39 02 29 00 67 86 info@ddrtrust.com

Menu

YOUTUBE E GOOGLE: SOLO MOTORI DI RICERCA O UN BUSINESS MODEL BASATO SUI CONTENUTI DEI PRODUTTORI?

26/07/2014

YouTube e Google: semplici motori di ricerca o piattaforme organizzate per generare utili attraverso l’uploading abusivo di opere tutelate?, 26/07/2014

By In OSSERVATORIO LEGALE On July 26, 2014


La recente ordinanza collegiale del Tribunale di Torino, Sezione Specializzata per le Imprese, resa in data 23 giugno 2014 [1] , in un caso di violazione via Internet dei diritti esclusivi di utilizzazione economica su numerose opere appartenenti ad una library di programmi televisivi, segnatamente telenovelas, detenuta dall’emittente Delta TV, apre le porte ad una nuova e diversa lettura delle Direttive e-Commerce (2000/31/CE), Copyright (2001/29/CE) ed Enforcement (2004/48/CE), avuto riguardo alla responsabilità dei fornitori di servizi on-line, in essi inclusi i c.d. motori di ricerca fra i quali rientrano i noti siti web YouTube e Google.

I difensori dell’emittente torinese, nel dichiararsi in atti: “convinti che sia giunto il momento di dare effettiva e concreta attuazione alle Direttive comunitarie in questione e della loro disciplina di attuazione, liberando finalmente il campo da applicazioni e letture distorte che si sono stratificate nel corso degli anni, fondate su formule stereotipe e tralatizie, legate a suggestioni che invocano la diffusione della tecnologia, il progresso e la libertà di impresa”, hanno bene compreso, e fatto comprendere ai magistrati, che l’evoluzione tecnologica ha profondamente inciso e mutato gli stessi comportamenti tipizzati nelle sopra citate norme primarie di riferimento in materia di comunicazione elettronica e che i giudici hanno il compito di interpretare tali mutamenti, assegnando alle fattispecie che si presentano di fronte a loro, un trattamento giuridico che rifletta la realtà effettuale.

Invero, precedentemente a questa pronuncia, la Sezione IX (Specializzata in materia di Impresa) del Tribunale di Roma, nella sua decisione del 2 – 13 dicembre 2011 (RTI c. Google – GoDaddy) [2] ebbe a scrivere che: “le modalità di prestazione del servizio di hosting non sono più sovrapponibili a quanto tipizzato dalla normativa comunitaria, in quanto i servizi offerti non si realizzano nella mera predisposizione del servizio tecnico che consente di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione elettronica nella quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate informazioni messe a disposizione da terzi, che attualmente il prestatore di servizi partecipa all’organizzazione della gestione dei contenuti immessi dagli utenti, predisponendo indicizzazioni e consentendo all’utente di accedere ai “video correlati” – visualizzazione automatica di video operata selezionando i contenuti dei contributi presenti in rete -, organizzazione dalla quale trae anche sostegno finanziario in ragione dello sfruttamento pubblicitario connesso alla presentazione organizzata dei contenuti – il fine di lucro è fisiologico alla natura dell’impresa e si realizza tramite le vendita di spazi pubblicitari a pagamento -; che gli utili dell’attività imprenditoriale dei prestatori non paiono limitati e contenuti al recupero del servizio erogato, che il prestatore convenzionalmente si riserva il diritto di controllo, esclusione di contenuti, interruzione della fornitura, ove il servizio perda di convenienza economica o venga disatteso il regolamento contrattuale” (enfasi aggiunta al testo).

Questa disamina chiara, fredda e puntuale, di ciò che accade oggi sulla rete di comunicazione elettronica, per quanto suggerisca al lettore l’impressione che le Corti non siano oggi più disposte a credere che gli intermediari né siano consapevoli, come essi si dichiarano, né incolpevoli delle attività di uploading di contenuti tutelati dal diritto d’autore poste in essere dagli utenti, non è – a mio avviso – sufficiente a porre fine al costante ed esponenzialmente progressivo illecito sfruttamento per fine di lucro dei beni immateriali realizzati da autori e produttori.

Invero, se riprendiamo il caso della sopra citata ordinanza collegale del Tribunale di Torino, constateremo anzitutto che essa prende le mosse dal fatto che, avuto riguardo alla rete telematica, si è superata la tradizionale concezione del prestatore di servizi (ISP) così come è stata prevista dalla Direttiva e-Commerce, tanto che avuto riguardo ad YouTube – osserva il Collegio nel suo provvedimento – esso ha snaturato tale sua connotazione originaria assumendo i contorni di un vero e proprio “content provider”, che “organizza, indicizza, e sfrutta i contenuti caricati sul proprio sito dagli utenti, con i quali conclude anche accordi di partnership”.

Siamo oggi di fronte ad un fornitore di servizi – ha incalzato il Tribunale – che ha mutato fisionomia, trasformandosi da soggetto che cede agli utenti lo spazio per la memorizzazione dei dati, a soggetto che guadagna sfruttando i contenuti memorizzati in quegli spazi (grassetto nostro). In altri termini, l’ISP si impossessa dei contenuti caricati dagli utenti e li rende produttivi per sé attraverso quelle operazioni consacrate nei contratti conclusi con gli utenti, che prevedono la facoltà per YouTube (Art. 8 delle “condizioni generali di contratto”) di “usare, riprodurre, distribuire, preparare opere derivate, visualizzare ed eseguire contenuti, in connessione alla fornitura del servizio e dell’attività commerciale di YouTube”. Tutto ciò con diritto di sublicenza di detti nuovi contenuti in tutto il mondo.

Per quanto precede, abbiamo a che fare con un diritto derivato dall’utente che consente a YouTube di disporre di film, opere musicali e di quant’altro il primo sia in grado di immettere sulla rete telematica, anche se di proprietà di terzi, fino a che il fornitore di servizi non ne abbia “awareness”, cioè piena conoscenza, attraverso la procedura di N&TD avviata dai titolari dei diritti, ovvero ancora fintantoché della violazione l’ISP non sia informato dall’autorità giudiziaria o da quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, come previsto dagli articoli 15 – 17 del D. Lgsl. 70/2003.

Ma con questa ulteriore attività di elaborazione, YouTube genera un prodotto nuovo (rectius: migliaia di prodotti nuovi) che, per la sua stessa natura, è portatore di una potenzialità lesiva enorme sui diritti di proprietà intellettuale che fanno capo ai loro titolari, dirigendo e suggerendo agli utenti dove reperire determinati contenuti protetti che sono stati opportunamente trattati dal fornitore di servizi che – ha rimarcato il Collegio – se ne deve assumere la conseguente responsabilità anche alla stregua delle norme sul safe harbor.

Il Collegio, nel corso della trattazione del caso de quo, ha affrontato anche la delicata questione del rapporto che sussiste fra tutela del diritto d’autore (garantita dall’art. 17.2 della Carta dei diritti Fondamentali dell’UE) e la libertà di espressione dei “servizi della società dell’informazione” e di comunicazione. Il Collegio, sul tema del bilanciamento di tali valori ha rilevato che il potenziale contrasto fra il dettato della c.d. Direttiva Enforcement (2004/48/CE) e quello della Direttiva e-Commerce, va risolto in favore di quest’ultima, in quanto la prima, nell’art. 3.2, lett. a), fa salva l’applicabilità delle norme da 12 a 15 della seconda, in tal modo privilegiando l’esigenza di promozione e tutela della libera circolazione dei servizi della società dell’informazione. Ma nell’intento di applicare correttamente tali norme, il giudice – osserva il Collegio – deve tenere in considerazione sia il modo in cui si atteggia l’operato dell’ISP, cioè se egli si limiti a fornire un servizio di connessione, ovvero intervenga nel processo trasmissivo, che la sua “conoscenza” delle violazioni commesse per il tramite della sua rete di connessione elettronica [3].

Un ulteriore interessante spunto dell’ordinanza che qui si commenta, riguarda l’aspetto della rimozione dei contenuti di pertinenza di Delta TV dal sito di YouTube per il tramite dell’uso del programma di filtraggio denominato “Content ID”. Partendo dal presupposto, ormai consolidato, per cui l’obbligo di rimozione consegue solo ad una richiesta formale rivolta in tal senso all’ISP dal titolare dei diritti o dalle autorità competenti con l’indicazione precisa degli URL che conducono al contenuto violato, la Corte torinese ha affrontato il tema della giuridica possibilità per i magistrati di emettere un ordine che vada a toccare eventuali nuovi caricamenti dei medesimi contenuti precedentemente già inibiti.

A tale proposito, il Tribunale ha anzitutto affermato, contrariamente a quanto asserito dalla difesa di Google e di YouTube, che un ordine del giudice volto ad impedire un nuovo caricamento di uno stesso file sui siti web, non è assimilabile e non rientra nella categoria degli “obblighi generali di sorveglianza” vietati dalla normativa comunitaria (Art. 15 Direttiva e Art. 17 D. Lgsl. 70/2003). Secondo il Collegio, la limitazione di responsabilità di cui gode l’ISP non esclude, né la possibilità di ottenere inibitorie ex art. 8(3) Dir, 2001/29/CE, né l’obbligo di adottare da parte dell’ISP specifici e puntuali obblighi di sorveglianza, già contemplati dal “considerando” 47 della medesima Direttiva sul commercio elettronico.

La richiesta di impiegare il Content ID da parte di Google, nel caso di specie, non si risolve in un controllo preventivo dei contenuti, bensì si sostanzia in un controllo successivo e mirato.

Passando ad analizzare l’aspetto tecnico del funzionamento del Content ID, il Tribunale ha osservato che, in primo luogo, non è vero che sia necessario che i reference files debbano essere forniti dai titolari dei diritti, in quanto è sufficiente che il software del Content ID disponga dei file di confronto, al fine di identificare quelli simili posti in rete in violazione dei diritti d’autore.

Per quanto riguarda le condizioni soggettive che debbono essere possedute da chi voglia avvalersi della procedura di verifica del Content ID, il giudice ha rilevato che a tale scopo non è necessario per chi agisca in giudizio fornire la prova della proprietà dei diritti, ma è sufficiente che esso si assuma la responsabilità di rivendicare la titolarità dei medesimi, potendo lo stesso titolare dei diritti, in base alle opzioni offerte da YouTube, scegliere se bloccare i contenuti, o di monitorarli ovvero ancora di monetizzarli, come previsto dalla procedura di Content ID.

Infine, il Tribunale di Torino, nella stessa pronuncia, è entrato nella questione di chi debba accollarsi l’onere del costo dell’uso del software di Content ID, che le parti resistenti intendevano trasferire in capo alla parte ricorrente. Dal momento che lo strumento del Content ID rappresenta un elemento di maggiore protezione rispetto alla semplice rimozione random dei contenuti illeciti, sul piano del bilanciamento degli interessi tale onere deve essere sopportato da chi gestisce la piattaforma, ha statuito il Collegio.

 

Avv. Luciano Daffarra

____________________________________________________________________________________

 

[1]  Trattasi di ordinanza emessa a seguito del reclamo al Collegio di precedente ordinanza di rigetto delle domande di DELTA TV emessa in data 5 maggio 2014, (R.G. 38113/2013)

 

[2] Il Tribunale di Roma ha elaborato nel tempo una interessante guiurisprudenza in tema di violazioni commesse attraverso le reti di comunicazione elettronica. Il 16 luglio 2008 RTI avviava per la prima volta un’azione giudiziaria nei confronti di YouTube (per responsabilità diretta) e di Google (per responsabilità vicaria) per avere tali imprese sfruttato, tramite i propri siti Internet, un rilevante numero di programmi di cui la stessa RTI è proprietaria, avendoli essa stessa prodotti al fine della pubblicazione per il tramite delle proprie piattaforme digitali.

Inoltre, RTI lamentava che i programmi veicolati da YouTube avrebbero costituito un importante veicolo pubblicitario per le società convenute, dal momento che alle stesse sarebbero derivati ricavi significativi, frutto di tale illecita attività.

Sulla scorta di queste e di altre contestazioni, riguardanti la abusiva messa a disposizione del pubblico – fino al 10 giugno 2008 – di oltre 325 programmi di proprietà di RTI, quest’ultima chiedeva al Tribunale di Roma che ordinasse alle convenute la rimozione e la disabilitazione dall’accesso ai programmi oggetto della contestazione.

La controversia non ha avuto sussulti fino al giorno 3 novembre del 2009, quando RTI ha proposto, di fronte al giudice presso il quale essa era incardinata, la domanda volta all’ottenimento di una misura interinale per impedire l’ulteriore violazione da parte di YouTube e di Google dei diritti esclusivi di RTI sul programma “Grande Fratello – X edizione” il cui contenuto – per un totale di 542 minuti totali – era disponibile on-line per la visione su You Tube dal 26 ottobre 2009, in contemporanea con la sua trasmissione televisiva su una rete a pagamento del bouquet Mediaset ed in presenza di un diritto di licenza esclusiva per lo sfruttamento della medesima via Internet, ceduto da Endemol (produttore del programma) alla stessa RTI.

Per nulla dissonante rispetto ai principi sopra brevemente tratteggiati è, sotto la prospettiva della giurisprudenza statunitense, la sentenza resa il 23 giugno 2010 dalla District Court del Southern District di New York nel caso Viacom vs. Google Inc..

Questa decisione ha generato malumori nei titolari dei diritti che si attendevano un risultato favorevole alle proprie richieste di declaratoria di violazione intenzionale, con susseguente obbligo di risarcimento del danno, da parte di Google Inc., delle opere protette dal copyright (le quali includevano numerosi eventi calcistici della Premier League inglese), oggetto di immissione in Rete attraverso il sito web “YouTube”.

Va subito detto che il provvedimento in questione va collocato in seno al sistema giudiziario nordamericano, in quanto esso interessa prevalentemente la interpretazione delle disposizioni contenute nell’art. 512 del DMCA (Digital Millennium Copyright Act), che concerne i limiti della responsabilità degli ISP per le violazioni on-line.

In tale esame il giudice si è soffermato su un punto specifico della normativa statunitense in materia di responsabilità degli ISP per stabilire se “la conoscenza effettiva” (c.d. “actual knowledge”) delle violazioni commesse dagli utenti con l’upload di opere coperte da copyright, da parte di un determinato ISP (nel nostro caso You Tube) – sulla scorta di “fatti e circostanze da cui si desuma che l’attività illecita è indubitabile” – debba avere una valenza generale, cioè costituisca un criterio sistematicamente applicabile a tutte le violazioni che occorrono su un sito, ovvero tale conoscenza debba essere riferita a violazioni determinate e ben identificate.

In altri termini, il giudicante si è chiesto se la “conoscenza effettiva” (delle violazioni) da parte del fornitore di servizi on-line debba consistere in fatti e circostanze determinate (violazioni specifiche ed identificabili di singoli materiali), di cui egli abbia conoscenza per il tramite di una informativa da parte del titolare dei diritti (c.d. N&TD), ovvero se la circostanza pacifica che le violazioni siano ampie e comunemente note, sia sufficiente a dare vita alla responsabilità vicaria o per contributory infringement dell’Internet Service Provider.

Nel dare atto che nel caso in questione la procedura di N&TD aveva funzionato perfettamente, con la rimozione da parte di YouTube di circa 100.000 video abusivi avvenuta il giorno lavorativo successivo alla notifica della richiesta formulata in tal senso dagli attori il 2 febbraio 2007, il giudice Louis L. Stanton, ha stabilito che solo se il fornitore di connettività abbia avuto effettiva conoscenza delle violazioni, ovvero solamente se tale conoscenza gli derivi dalla notorietà del fatto alla stregua di una valutazione operata da una persona dotata di ordinaria diligenza (“red flag”), esso può essere ritenuto corresponsabile (a titolo di contributory infringement) delle violazioni on-line e, conseguentemente, essere obbligato a risarcire i danni ai titolari dei diritti.

Inoltre, la conoscenza effettiva di dette violazioni deve, secondo il giudice statunitense, essere riferibile alla presenza nella N&TD della “identificazione del materiale tutelato dal copyright che si assume sia stato infranto, ovvero, nel caso in cui si tratti di molteplici violazioni da parte di un singolo sito on-line, coperte da una sola notifica, da una lista rappresentativa delle opere presenti in quel sito”. Tale principio si rinviene anche nell’ordinanza collegiale del Tribunale di Torino che qui si commenta.

Secondo la Corte, non è quindi sufficiente che sia universalmente noto il fatto che YouTube ponga a disposizione del pubblico, ogni giorno, migliaia di opere tutelate dal copyright perché l’impresa che lo esercisce sia tenuta immediatamente a rimuovere i contenuti illecitamente veicolati. Perché ciò avvenga è altresì necessario che l’ISP sia informato di quale specifico materiale il titolare dei diritti chieda la rimozione e che esso sia identificato, quanto meno da una lista rappresentativa del tutto.

[3] Una diversa lettura di questo tema ci viene offerta dalla sentenza del 28 novembre 2013 del Tribunal de Grande Instance di Parigi, nella causa che vedeva coinvolti, oltre a Google e YouTube, l’Associazione dei Produttori Cinematografici francesi e la locale associazione anti-pirateria (ALPA). In tale pronuncia, i giudici – sul tema della libertà di espressione e di comunicazione (Par. 2.7.2.3) – hanno osservato che l’art. 10 della Convenzione sulla Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo, che garantisce la libertà fondamentale di espressione, va letta in combinato disposto con l’articolo 1 del Protocollo Addizionale alla Convenzione, secondo cui nessuno può essere privato della sua proprietà fuori dei casi specificamente previsti, in modo tale che alla proprietà intellettuale sia garantita una protezione effettiva. Per tale ragione, spiega la Corte francese, la libertà di espressione e di comunicazione degli ISP deve essere in parte sacrificata, in quanto una limitazione a tale libertà si giustifica con la necessità che tali operatori attuino un sistema di apparati efficace di lotta alle violazioni dei diritti esclusivi commesse attraverso i siti da essi stessi gestiti ed attraverso i quali avviene una sproporzionata abusiva appropriazione da parte degli utenti dei diritti facenti capo ad autori e produttori.